近日，深圳市民王鹏出售自养鹦鹉一审获刑5年的案件，让饲养售卖鹦鹉一时间成为热点话题。

　　据报道，2016年4月初，王鹏将自己孵化的2只小太阳鹦鹉(学名为绿颊锥尾鹦鹉)以每只500元的价格出售给谢某某。同年5月7日，公安机关在王鹏宿舍查获小太阳鹦鹉(人工变异种)35只，和尚鹦鹉9只，非洲鹦鹉1只，这些鹦鹉都被列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录Ⅱ。

　　根据最高法《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《解释》)规定，刑法第341条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物及驯养繁殖的上述物种。

　　法院认为，虽然本案所涉的鹦鹉为人工驯养，亦属于法律规定的“珍贵、濒危野生动物”。据此，一审判决王鹏犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑5年，并处罚金人民币3000元。而在王鹏宿舍查获的45只鹦鹉，属犯罪未遂。

　　对于“驯养繁殖”能否纳入野生动物、量刑是否畸重和是否构成犯罪未遂等问题，本报特邀法律界人士共同探讨。

　　主持人

　　郭俊

　　嘉宾

　　刘昌松 北京慕公律师事务所主任

　　颜三忠 江西师范大学法律硕士教育中心主任、江西省犯罪学研究会副秘书长、教授

　　彭丁带 南昌大学法学院教授、省政府发展研究中心特约研究员

　　吴平芳 新余学院法学院副教授

　　“驯养繁殖”法律如何定性？

　　由于“司法解释”将“野生动物”扩大解释成“包含驯养繁殖的物种”，而《刑法》对此亦无明文规定，有专家指出这脱离了普遍认识，据此认为王鹏应无罪，顶多算是无证养殖的行政违法。王鹏的行为应如何定性？

　　吴平芳：即使《刑法》对于驯养繁殖的物种没有定性为野生动物,但《解释》已将其进行了扩大解释，因此不管王鹏出卖的鹦鹉是否属于其驯养繁殖还是野生，只要他有出卖行为就构成非法出售珍稀、濒危野生动物罪。

　　颜三忠：“珍贵、濒危野生动物”的范围在相应的法律法规中，仅从物种上作了规定，并不以其驯养方式、栖息地为准。《解释》明确规定人工“驯养繁殖”的规定物种也同样受保护。不过，国家并非绝对禁止野生动物的驯养和买卖，只是必须首先取得驯养繁殖许可证。值得注意的是，即使取得了许可证，也只是有了合法驯养繁殖野生动物的前提，出售、利用野生动物及其产品，仍需经林业部门或其授权单位批准，未经批准不得销售、利用。

　　彭丁带：从法律条文来看，王鹏的行为可能涉嫌出售珍贵、濒危野生动物罪。但实际情况中，我国传统上是可以饲养鹦鹉的，大多数人不可能凭借自身能力辨别珍贵、濒危野生动物，而政府也并没有对珍贵、濒危野生动物的类别、品种向民众做过广泛宣传。在这种情况下，王鹏不知他卖的是珍贵濒危野生动物而因此获刑，如此适用法律未免有些机械。面对立法或者司法解释不符合社会实际，或者和普通人情相违背时，机械执行法律的做法值得商榷。

　　量刑是否偏重？

　　有专家认为，王鹏“主观上不知出售或购买的是珍贵濒危野生动物”，并不属法律意义上的故意犯罪，故不构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。即使罪名成立，应尽量从轻处罚，本案顶格处罚量刑大家怎么看？

　　吴平芳：量刑畸重，虽然王鹏出售2只鹦鹉只存在酌情的从轻或减轻情节，不存在法定的从轻或减轻情节，但法院可以考虑到王鹏的驯养行为，不仅是保护野生动物，而且其出售并非为了牟利等客观行为和主观目的，在法定刑以下对王鹏量刑，甚至免予刑事处罚，而不是机械的适用刑法条款。

　　彭丁带：此案虽然是顶格量刑，却也在自由裁量范围内。对于司法判决而言，被告人自养动物、出售数量较少，且是为家人治病而出售自养的鹦鹉筹集医疗费用，又无前科记录等情节，均应在酌情考量之列。

　　刘昌松：现有证据表明，王鹏“主观上不知出售的是珍贵濒危野生动物”，不具有出售珍贵、濒危野生动物罪的主观故意要件，那么该罪就不成立。既然不成立该罪，就不存在适用该罪处刑的问题，判多轻都不合适。

　　颜三忠：特殊情况下，如果行为人确实不可能了解其行为的刑事违法性，也就不可能明知其行为的社会危害性，则因为缺乏有责性要件，不能认定具有主观上犯罪故意。所以，王鹏主观上是否明知其出售或购买的是珍贵濒危野生动物，就成为是否成立犯罪的重要标准。个人认为法院判决应当论证其主观上是否明知的理由与依据，比如从事驯养时间长短、与专业人士是否存在交流、交易具体过程、有无执法人员执法记录等方面综合判断。如果王鹏及其辩护人能够提出足够理由证明王鹏主观上确实不知属于野生保护动物，则可能影响罪名认定。其次，关于量刑问题，即使罪名成立，从其所出售的鹦鹉属于人工驯养繁殖，且属于低危野生保护动物，主观上恶性与客观危害相比较较小，所以量刑应当在法定刑幅度内尽可能从轻处罚。

　　是否构成犯罪未遂？

　　王鹏表示，养殖鹦鹉并非纯粹为牟利，有自娱自乐成分，且其尚未着手实施出售这一犯罪行为，有专家因此认为养殖45只鹦鹉的行为不构成犯罪未遂，顶多算犯罪预备，大家怎么看？

　　吴平芳：王鹏养殖45只鹦鹉的行为既不属于犯罪未遂，也不是犯罪预备。综合王鹏开始养殖鹦鹉的过程和经历看，王鹏养殖鹦鹉主观上从未想过出售，而是一种爱好，工作之余的一种自娱自乐，主观上从未有过犯罪故意，而且客观上对45只鹦鹉也没有实施对社会有危险性的行为，完全不符合犯罪的构成要件。

　　刘昌松：即使王鹏出售2只小太阳鹦鹉犯罪成立，以及其承租房内养殖的45只鹦鹉确实为待售状态，他的行为也不属于犯罪未遂，仅属于犯罪预备，依法可以从轻、减轻、甚至免除处罚。

　　彭丁带：首先，认定王鹏自养鹦鹉完全是为了出售，很可能只有口供。因为除了他自认，司法机关无从得知其养殖鹦鹉目的纯粹是为了卖。因而将从王鹏处查获的45只鹦鹉认定为犯罪未遂，仍须论证——即便他养殖确以出售为目的，养殖行为最多属犯罪预备，达不到未遂的程度。

　　颜三忠：犯罪未遂是指已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因，未能得逞的犯罪形态。认定其是否属于犯罪未遂，关键在于是否有证据证明这些尚未出售的鹦鹉是否用于出售用途，有无违法阻却事由，比如有无开始联系买家，讨论价格等，否则不宜认定为犯罪未遂。

　　如何兼顾法理人情？

　　野生动物资源日益减少，亟待严格的保护，应该如何化解此类民意与司法的冲突？野生动物若作为产业开发应遵循哪些规则？

　　颜三忠：从自然规律看，野生动物保护应是一个动态过程，名录不可能“一定终身”。“野生动物保护名录”自1989年1月14日施行后，近30年未作调整；“国际贸易公约”于1975年7月1日正式生效，是高龄的“旧法”。根据新的世界自然保护联盟物种濒危标准体系，王鹏所贩卖鹦鹉仅属“低危”，离“濒危”尚低两级，是否适合列入“接刑”范围，值得商榷。因此，应及时修正法律，适应野生动物保护与利用需要。

　　刘昌松：如果某地出售自养小太阳鹦鹉的行为频繁，当地政府又几乎对此类鸟为濒危野生动物未作任何宣传，人们普遍缺乏濒危物种的认知，那么在适用非法购买、出售珍贵濒危野生动物罪追究某行为人时就应慎重，若证据表明其缺乏主观故意要件，就应果断停止追诉。

　　需要特别指出的是，由于驯养鹦鹉多因其极具观赏价值，客观上对鹦鹉品种繁衍的危害很小。因此，国家立法和司法解释中应研究此情况，可否采取有别于其他濒危野生动物的政策，将驯养、繁殖、出售、购买鹦鹉包括濒危鹦鹉，纳入特殊法律规范。

　　吴平芳：保护动物应该是每个公民的义务，但只靠国家的力量去保护肯定是不够的，如果允许公民个人驯养繁殖野生动物，应该说有利于野生动物的保护，但对于公民个人驯养繁殖的野生动物也必须建立一个合法的交易平台，或者有一个退出平台，当公民个人不愿意继续驯养野生动物时，其驯养繁殖的野生动物如何处理？毕竟驯养繁殖野生动物是要有人力和财力的投入，如果只是提倡无偿赠与国家或放归大自然，是不利于民间保护野生动物的。

       文/首席记者郭俊